北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2019)京02刑终709号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王涛，男，1988年5月24日出生于河北省河间市，小学文化，农民，住河北省河间市；2012年12月因犯破坏易燃易爆设备罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，2015年6月2日刑满释放；因涉嫌犯信用卡诈骗罪、盗窃罪于2018年7月23日被羁押，同年8月28日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
指定辩护人丛硕，北京睿识慧律师事务所律师。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人王涛犯信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于二Ο一九年九月三十日作出（2019）京0115刑初288号刑事判决。宣判后，原审被告人王涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王涛，听取指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：
被告人王涛在网上购买“嗅探器”等设备用于非法获取公民通讯信息后实施犯罪行为。2018年5月至7月间的深夜，被告人王涛在河北省沧州市、保定市通过“嗅探器”等设备非法截取他人的手机验证码，再伙同他人破解他人信用卡相关信息并盗用他人信用卡，非法获取公民个人在某信息技术有限公司（位于北京市某开发区）设立的某1白条、某2金条等财产账户内的人民币。2018年5月19日，冒用被害人王某1建设银行信用卡，非法占有卡内资金人民币9462元。2018年5月21日，冒用被害人刘某1建设银行信用卡，非法占有卡内资金人民币2500元。2018年6月12日，冒用被害人黄某工商银行信用卡，非法占有卡内资金人民币487元；通过登录黄某微信、某1商城账号等方式，窃取其绑定的建设银行信用卡内资金人民币17441．5元；登录黄某某1商城账号，通过操作某1白条的方式，窃取人民币6992．82元购买手机一部。2018年6月16日，冒用被害人刘某2建设银行信用卡，非法占有卡内资金人民币3810元；登录刘某2某1商城账号，通过操作某1白条的方式，窃取人民币295．4元用于给手机充值，通过操作某2金条的方式，窃取人民币2万元。2018年6月17日，冒用被害人田某1农业银行信用卡，非法占有卡内资金人民币8699．51元，登录田某1某1商城账号，通过操作某1白条的方式，窃取人民币2392．82元购买手机一部。2018年6月20日，登录被害人刘某3某1商城账号，通过操作某1白条的方式，窃取人民币299．37元用于给QQ充值。2018年7月1日，冒用被害人田某2建设银行信用卡，非法占有卡内资金人民币3212元。2018年7月23日，冒用被害人郑某工商银行信用卡，非法占有卡内资金人民币7663元。
2018年7月18日，某信息技术有限公司报警。2018年7月23日，民警在河北省保定市莲池区中华二区4-6-402将被告人王涛抓获归案。并当场扣押acer牌笔记本电脑1台、华硕牌笔记本电脑1台、苹果牌手机1部、OPPO牌手机1部、VIVO牌手机1部、棕色皮笔记本1本、嗅探设备1套、工商银行卡1张（卡号：62220204080********）。被告人在羁押期间配合民警将存在他处的存款转入民警扣押的工商银行卡中，已查封存款人民币27545．22元。
一审法院认定以上事实的证据有：证人王某2、张某、齐某、王某3证言，被害人黄某、刘某2、田某1、刘某3、郑某、王某1、田某2、刘某1陈述，房屋租赁协议，银行卡交易明细，截图照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，京东公司出具的情况说明，北京市公安局大兴分局出具的工作说明及QQ聊天记录，工商银行沧州新华支行ATM机取款录像，银行卡查询记录及冻结回执，司法鉴定意见书，勘验检查笔录，刑事判决书及释放证明，到案经过，常住人口基本信息，被告人王涛的供述等。
一审法院认为，被告人王涛以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大；被告人王涛以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、盗窃罪，依法均应予以惩处，且一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人王涛曾因犯破坏易燃易爆设备罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。判决：一、被告人王涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十七万五千元。二、责令被告人王涛退赔违法所得人民币八万三千二百五十五元四角二分，发还被害人王某1人民币九千四百六十二元、刘某1人民币二千五百元、黄某人民币二万四千九百二十一元三角二分、刘某2人民币二万四千一百零五元四角、田某1人民币一万一千零九十二元三角三分、刘某3人民币二百九十九元三角七分、田某2人民币三千二百一十二元、郑某人民币七千六百六十三元。三、扣押被告人王涛持有的acer牌笔记本电脑一台、华硕牌笔记本电脑一台、OPPO手机一部、VIVO手机一部、苹果手机一部予以变卖，折价款项与扣押被告人王涛工商银行卡内存款，并入判决书第二项执行，不足部分继续追缴。四、棕色皮笔记本一本，随案保留。五、扣押被告人王涛持有的嗅探设备一套，依法予以没收。
王涛的上诉理由是：其没有与被害人进行过交流沟通或实施引诱诈骗，只构成盗窃罪，不构成信用卡诈骗罪；银行储蓄卡不属于信用卡；其只对刘某2、田某1、郑某进行了犯罪，没参与其他犯罪；量刑过重。
指定辩护人丛硕的辩护意见是：王涛非法占有被害人王某1银行卡内金额9462元、被害人郑某银行卡资金7663元的行为应以盗窃罪论处，不应认定为信用卡诈骗罪。王涛信用卡诈骗金额应为18708．51元，盗窃金额应为64546．91元，请求二审法院据此调整量刑。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）王涛犯信用卡诈骗罪、盗窃罪的事实是正确的。
一审判决认定上诉人王涛信用卡诈骗、盗窃事实的证据，均经一审庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。
在本院审理期间，本院依法调取以下证据：
1．被害人刘某1提交的书面情况说明一份，证明：其被盗刷的人民币2500元于2018年5月28日经银行打款退还给其账户，其已没有经济损失。
2．中国建设银行某支行出具的刘某1建设银行储蓄卡（×××）的交易明细，证明：2018年5月21日，无卡自助消费2500元；2018年5月28日，华夏银行厦门分行跨行代付2500元。
上述证据，经庭外核实，上诉人王涛及其辩护人均无异议，本院予以采信。
关于上诉人王涛所提其只对刘某2、田某1、郑某进行了犯罪，没参与其他犯罪的上诉理由，经查，王涛与“出金”“洗料”的QQ好友之间的QQ聊天记录中有本案全部被害人的身份证号码、手机号码、银行卡号码等个人信息，QQ聊天记录时间与盗骗钱款时间一致，被害人被盗骗钱款地点与王涛租住、居住地点一致，足以证明王涛实施了截取本案被害人手机短信，并积极参与盗骗财物的行为，应当对本案所有指控犯罪事实承担责任，故其该节上诉理由与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王涛所提其没有与被害人进行过交流沟通或实施引诱诈骗，只构成盗窃罪，不构成信用卡诈骗罪，银行储蓄卡不属于信用卡，量刑过重的上诉理由，经查，根据司法解释，刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存储现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。诈骗犯罪不是必须通过言语交流方式实现，刑法明确规定冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大的，即构成信用卡诈骗罪，王涛的部分犯罪行为符合上述规定，构成信用卡诈骗罪。一审判决综合考虑王涛犯罪的事实、性质和其具有累犯、数罪并罚等情节，依法对其判处刑罚，量刑适当。综上，王涛所提上述上诉理由均不能成立。本院不予采纳。
辩护人所提王涛非法占有被害人王某1、郑某银行卡内资金的行为应以盗窃罪论处，不应认定为信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，王涛通过“嗅探”非法截取王某1、郑某手机短信息，单独或伙同他人非法获取王某1、郑某身份证号、银行卡号、登陆密码等信息，冒充二人身份，通过沃钱包、华为钱包绑定消费、网上银行B2C的方式非法占有财物，系“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的”冒用他人信用卡行为，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王涛以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大；又以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、盗窃罪，均应依法惩处，且对王涛所犯信用卡诈骗、盗窃二罪，依法并罚。王涛系累犯，依法应当从重处罚。一审法院根据王涛犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；惟判决责令退赔刘某1人民币二千五百元有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十条第二款之规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115刑初288号刑事判决主文第一、三、四、五项，即被告人王涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十七万五千元；扣押被告人王涛持有的acer牌笔记本电脑一台、华硕牌笔记本电脑一台、OPPO手机一部、VIVO手机一部、苹果手机一部予以变卖，折价款项与扣押被告人王涛工商银行卡（卡号：62220204080********）内存款，并入判决书第二项执行，不足部分继续追缴；棕色皮笔记本一本，随案保留；扣押被告人王涛持有的嗅探设备一套，依法予以没收。
二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115刑初288号刑事判决主文第二项，即责令被告人王涛退赔违法所得人民币八万三千二百五十五元四角二分，发还被害人王某1人民币九千四百六十二元、刘某1人民币二千五百元、黄某人民币二万四千九百二十一元三角二分、刘某2人民币二万四千一百零五元四角、田某1人民币一万一千零九十二元三角三分、刘某3人民币二百九十九元三角七分、田某2人民币三千二百一十二元、郑某人民币七千六百六十三元。
三、责令上诉人（原审被告人）王涛退赔违法所得人民币八万零七百五十五元四角二分，发还被害人王某1人民币九千四百六十二元、黄某人民币二万四千九百二十一元三角二分、刘某2人民币二万四千一百零五元四角、田某1人民币一万一千零九十二元三角三分、刘某3人民币二百九十九元三角七分、田某2人民币三千二百一十二元、郑某人民币七千六百六十三元。
本判决为终审判决。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 常 燕
审 判 员 周 耀
二〇一九年十二月十日
法官助理 王 璇
书 记 员 李 曼